自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专对于建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。
阅读提示：建设工程实务中，当事人签订中标合同之后，又通过签订补充协议的方式对中标合同中的工程价款等实质性内容做变更，补充协议有效吗？本文通过最高法院的典型案例深度分析类案的裁判规则。
对中标合同中约定的工程价款等实质性内容做变更的补充协议，属于另行订立的与经过备案中标合同实质性内容不一致的无效协议。
一、2009年12月8日，发包人昌某公司与承包人江苏某建就某住宅工程建设项目签订《备案合同》，其中约定“合同价款采用固定总价方式确定”，并在当地建设局进行备案。
二、在招标投标程序前，昌某公司、江苏某建、设计单位及监理单位已经对案涉工程结构和电气施工图纸做了四方会审，且江苏某建已完成部分施工内容，存在未招先定的事实。
三、2009年12月28日，昌某公司与江苏某建签订《补充协议》，对涉案工程的工程价款等内容做变更，其中约定“本工程执行河北省2008年定额及相关文件，建筑安装工程费结算总造价降3%”。
四、2011年11月30日，案涉工程全部竣工验收合格。因昌某公司未付清工程款，江苏某建向河北高院起诉请求判令昌某公司给付拖欠工程款及相应的利息。
五、河北高院一审认为，因双方存在未招先定的行为，《备案合同》无效、《补充协议》对《备案合同》进行了实质性变更，亦应无效。江苏某建不服，上诉至最高法院。
六、最高法院二审认为，案涉住宅工程建设项目属于必须招标的项目，因未招先定违反法律禁止性规定，《备案合同》无效；因《补充协议》系未以招投标程序签订，且对《备案合同》中实质性内容做了变更，《补充协议》亦属无效。
本案的争议焦点是，当事人签订变更中标合同内容的补充协议是否有效？围绕上述争议焦点，最高法院的裁判要点如下：
第一，案涉项目属于必须招标的项目。根据《招标投标法》《建设工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，案涉住宅工程建设项目属于必须招标的项目，发包人应当采取招标投标的方式确定承包人。
第二，案涉《备案合同》因未招先定无效。经查，在履行招标投标前，昌隆公司已经将分项工程委托江苏某建施工，且对工程结构和电气施工图纸做了四方会审，存在未招先定这一法律禁止性情形。
第三，案涉《补充协议》因实质性变更无效。除《补充协议》系未通过招投标程序签订外，其还对《备案合同》中约定的工程价款等实质性内容做变更，属于无效合同。
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
实践中，“黑白合同”效力的认定，是争议非常大的难点问题。现结合本案的情况，在如何认定施工合同及补充协议的效力问题，总结如下实务经验。
第一，施工合同及补充协议的效力判断要点。其一，是否违反法律禁止性规定，本案存在未招先定违反了法律的禁止性规定，即便施工合同在当地住建局备案，备案合同亦无效；其二，是否体现当事人真实意思表示，当事人为弥补备案合同无效的风险，另行签订了变更备案合同的补充协议，似乎该补充协议更贴近当事人的真实意思表示，但该补充协议背离了备案合同中的实质性内容，再次违反法律禁止性规定，补充协议无效。
第二，无论是发包人还是承包人，在立项、招标、定标、签约、施工等所有的环节，应当格外的注意项目的性质和类别，是否属于法律、行政法规规定的必须招标的项目，如果属于必须招标的项目，应当按照法律、行政法规及司法解释的规定，履行招标投标的程序，防止未招先定、明招暗定、先施工后招标等违反法律禁止性规定的情形。鉴于此，为避免施工合同及补充协议一概被认定无效，建议发包人、承包人规范招标投标程序，依法签署合同。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其必须要格外注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不代表北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。 第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担对应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）
第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程项目施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场行情报价购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建筑设计企业捐赠财物等另行签订合同，变相减少实际工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。第六条 建设工程项目施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿相应的损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的品质衡量准则、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院能结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
第四十三条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容做谈判。 第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
本院认为：江苏某建上诉主张本案双方实际履行的合同是《补充协议》，应据此结算工程价款；昌某公司认为根据《建设工程项目施工合同司法解释》规定，《补充协议》为黑合同，应当以《备案合同》作为工程价款结算依据。
第一，《招标投标法》《建设工程建设项目招标范围和规模标准规定》明确规定应进行招标的范围，案涉工程建设属于一定要进行招标的项目，当事人双方2009年12月8日签订的《备案合同》虽系经过招投标程序签订，并在建设行政主任部门进行备案，但在履行招投标程序确定江苏某建为实施工程单位之前，一方面昌某公司将属于建筑工程单位工程的分项工程基坑支护委托江苏某建施工，另一方面江苏某建、昌某公司、设计单位及监理单位对案涉工程结构和电气施工图纸做了四方会审，且江苏某建已完成部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容，一审法院认定案涉工程招标存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，《备案合同》无效并无不当。
第二，当事人双方2009年12月28日签订的《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对备案合同中约定的工程价款等实质性内容做变更，一审法院根据《建设工程项目施工合同司法解释》第二十一条规定，认为《补充协议》属于另行订立的与经过备案中标合同实质性内容不一致的无效合同并无不当。
第三，《建设工程项目施工合同司法解释》第二条规定，建设工程项目施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《建设工程项目施工合同司法解释》第二十一条规定，当事人就同某建设工程另行订立的建设工程项目施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。就本案而言，虽经过招投标程序并在建设行政主任部门备案的《备案合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，并不存在适用《建设工程项目施工合同司法解释》第二十一条规定的前提，也并不存在较因规避招投标制度、违反备案中标合同实质性内容的《补充协议》具有优先适用效力。
《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担对应的责任。建设工程项目施工合同的特殊之处在于，合同的履行过程，是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程，在合同被确认无效后，只能按照折价补偿的方式予以返还。本案当事人主张根据《建设工程项目施工合同司法解释》第二条规定参照合同约定支付工程价款，案涉《备案合同》与《补充协议》分别约定不同结算方式，应首先确定当事人真实合意并实际履行的合同。
结合本案《备案合同》与《补充协议》，从签订时间而言，《备案合同》落款时间为2009年12月1日，2009年12月30日在某某某某市建设局进行备案；《补充协议》落款时间为2009年12月28日，签署时间仅仅相隔二十天。从约定施工范围而言，《备案合同》约定施工范围有施工图纸标识的全部土建、水暖、电气、电梯、消防、通风等工程的施工安装，《补充协议》约定施工范围有金色和园项目除土方开挖、通风消防、塑钢窗、景观、绿化、车库管理系统、安防、电梯、换热站设备、配电室设备、煤气设施以外所有建筑安装工程，以及雨污水、小区主环路等市政设施建设工程。实际施工范围与两份合同约定并非完全一致。从约定结算价款而言，《备案合同》约定固定价，《补充协议》约定执行河北省2008年定额及相关文件，建筑安装工程费结算总造价降3%，《补充协议》并约定价格调整、工程材料由甲方认质认价。综上分析，当事人提交的证据难以证明其主张所依据的事实，一审判决认为当事人对于实际履行合同并无明确约定，两份合同内容比如甲方分包、材料认质认价在合同履行过程中均有所体现，无法判断实际履行合同并无不当。
在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。一审法院认定本案中无法确定真实合意履行的两份合同之间的差价作为损失，基于昌某公司作为依法组织进行招投标的发包方，江苏某建作为对于招投标法等法律相关规定也应熟知的具有特级资质的专业实施工程单位的过错，结合本案工程完工验收合格的事实，由昌某公司与江苏某建按6：4比例分担损失并无不当。江苏某建上诉主张应依《补充协议》结算工程价款，事实依据和法律依据不足，本院不予支持。
最高人民法院，江苏省第某建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌某房地产开发有限公司建设工程项目施工合同纠纷二审民事判决书【（2017）最高法民终175号】【公报案例（2018年第6期）】
一、发包人与承包人订立的补充协议变更了工期、价款等影响双方权利义务关系的条款，导致双方利益严重失衡的，则属于背离了中标合同的实质性内容，补充协议无效。
案例一：最高人民法院，惠某（厦门）房地产发展有限公司与中某二局集团有限公司、中某二局建设有限公司建设工程项目施工合同纠纷再审民事裁定书【（2022）最高法民申262号】
法院认为：本案中，发包人与承包人根据案涉工程项目施工情况出现的变化先后签订了一系列补充协议、补充合同，如2014年6月30日的《补充协议书》系双方对停窝工等损失及后续施工事宜达成协议，补充合同二至补充合同八及《星海湾和谐天下一区、二区工程结算协议》系双方对新增加的户型改造工程、已完工工程内容和结算价款、未施工部分工程建设价格的确定方式、工期、工程款支付、违约责任、竣工、工程结算等具体事宜作出进一步补充约定，上述约定均是双方在施工合同履行的过程中因客观情况出现变化所作的真实意思表示，未对招标投标时其他竞标人能否中标或以何种条件中标产生一定的影响。上述协议的签订未违背招标投标制度，导致发包人与承包人之间的权利义务失衡，并不构成对《建设工程项目施工合同》的实质性变更。二审判决认定上述补充协议、补充合同系因工程项目施工变化和实际要作出，属于案涉建设工程项目施工合同的组成文件，并无不当。惠某公司主张补充合同对《建设工程项目施工合同》实质性内容作出变更，与《建设工程项目施工合同》系“黑白合同”关系，不能成立，本院不予支持。
二、中标合同备案后，当事人变更了工程价款的计算方式和支付方式，构成实质性变更，补充协议无效，法院判决解除补充协议，法律适用错误。
案例二：最高人民法院，河北易某建筑安装工程有限公司与献县鸿某房地产开发有限公司、肖某洪建设工程项目施工合同纠纷再审民事判决书【（2016）最高法民再352号】
法院认为：易某公司经过招投标成为案涉工程中标人，并与鸿某公司签订《施工合同》，该《施工合同》与中标合同一致，并经依法备案，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《施工合同》签订后，双方又签订了《补充协议》和《施工协议》，对工程价款的计算方式和支付方式等《施工合同》实质性内容做了变更，违反了《招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，应当认定为无效。二审判决解除《施工协议》和《补充协议》错误，本院予以纠正。对于《施工合同》而言，从已经查明的事实看，鸿某公司支付的工程款已超越工程总价的85%，不存在拖欠，二审判决认定鸿某公司享有法定解除权，并支持鸿某公司关于解除《施工合同》的诉讼请求，并无不当。鸿某公司是不是享有法定解除权与未完工程现状没有必然联系，易某公司以案涉工程业主已经入住为由主张鸿某公司无权解除合同，没有法律依据，本院不予支持。
三、当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
案例三：最高人民法院，西安市某某区建筑工程公司与陕西恒某房地产开发有限公司建设工程项目施工合同纠纷二审民事判决书【（2007）民一终字第74号】【公报案例（2008年第8期）】
法院认为：关于本案所涉工程应以哪个《建设工程项目施工合同》文本作为结算依据的问题。恒某公司与某某区公司于2003年9月 10日签订《建设工程项目施工合同》，2004年4月5日在西安市城乡建设委员会进行了备案。双方当事人在一审举证期限内向一审法院提供的《建设工程项目施工合同》文本内容是一致的，即没有29-3条款的内容，长安监理公司出具的《情况说明》也证明《建设工程项目施工合同》的文本没有29-3条款的内容。《建设工程项目施工合同》第十一条约定了工程进度款问题，对具体的工程进度和付款期限做了明确约定，恒某公司自己也主张已向某某区公司支付工程款12219182.8元，而29-3条款的内容与《建设工程项目施工合同》第十一条明显矛盾。最高人民法院《关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程项目施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该条是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，而不是指以存档合同文本为依据结算工程价款。恒某公司提交的西安市城市建设档案馆存档的《建设工程项目施工合同》文本，该合同文本上的29-3条款是恒某公司何某京书写的，没有证据证明该条款系经双方当事人协商一致。故应以一审举证期限届满前双方提交的同样内容的《建设工程项目施工合同》文本作为本案结算工程款的依据。一审判决仅凭招投标补办手续档案中有某某区公司向恒某公司出具的法人代表授权委托书，认定备案合同手续是由某某区公司工地代表张安明办理并按恒某公司提交的存档合同文本作为工程价款结算根据，缺乏事实和法律依据，本院应予纠正。
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